Instytucja wadium zdążyła już na dobre ugruntować się w polskim systemie zamówień publicznych spełniając bardzo użyteczną rolę w procesie wyłaniania Oferenta zdolnego skutecznie zrealizować przedmiot zamówienia publicznego.
Od 01.01.2021 r. zaczęła obowiązywać nowa ustawa Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r., która ma na celu m.in. zwiększenie konkurencyjności i efektywności zamówień publicznych. Nowa ustawa to obszerny akt prawny liczący ponad 600 artykułów, w istotny sposób zmienia system zamówień publicznych w Polsce. W tym krótkim wpisie postaram się przybliżyć Państwu zmiany jakie nowa ustawa pzp wprowadziła w obszarze stosowania wadium.
Gwarancja przetargowa
Gwarancja zapłaty wadium jest jedną z możliwych form wniesienia wadium w przetargu, które powinno być ustanowione przed przystąpieniem do przetargu, pod rygorem niedopuszczenia do udziału w nim. To nic innego jak forma zabezpieczenia, którą wybiera Oferent by spełnić warunki udziału w postępowaniu przetargowym. Oferent wnosząc wadium winien mieć świadomość, że poniesie koszty, jeśli nie dojdzie do podpisania umowy z jego winy.
Uznaje się, że wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów Zamawiającego (organizatora przetargu) przed nierzetelnym Wykonawcą, który poprzez określone działania lub zaniechania mógłby wpłynąć na wynik postępowania, np. mimo, swej wygranej, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w takiej sytuacji otrzyma gwarantowaną sumę pieniężną.
Natomiast Gwarant (towarzystwo ubezpieczeń) wystawiając tę gwarancję, zobowiązuje się do zapłaty na rzecz Zamawiającego określonej w tym dokumencie sumy gwarancyjnej. Wypłata zostaje zrealizowana w przypadkach zajścia przesłanek zatrzymania wadium określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych lub regulaminie, w oparciu o który prowadzone jest postępowanie przetargowe.
Rola gwarancji wadialnej
Celem ustanowienia wadium wynikającym z ustawy PZP jest zabezpieczenie potencjalnych interesów Zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem Wykonawców w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami. Złożenie wadium w formie gwarancji przetargowej poprawia wizerunek Oferenta, bo dowodzi, że przeszedł on pozytywnie weryfikacje w towarzystwie ubezpieczeniowym i podchodzi profesjonalnie do przetargu. Podmioty traktowane są z większą ufnością, bo zostały sprawdzone, iż posiadają zabezpieczenia finansowe.
Wysokość wadium
Jaka jest wysokość wadium? Ile wynosi zabezpieczenie wadialne? Jeśli planujesz złożyć ofertę w przetargu, gdzie wymagane jest zabezpieczenie w postaci wadium, to warto zapoznać się z nowymi zapisami ustawy Prawa Zamówień Publicznych, aby Twoja propozycja nie została odrzucona już na etapie weryfikowania poprawności ofert pod względem formalnym. W nowej ustawie pzp ustanowiono różne maksymalne wysokości wadium w zależności od wartości postępowania, tj. w postępowaniach unijnych – wysokość wadium nie może przekraczać 3% wartości zamówienia (art. 97 ust. 2 nowej pzp), z kolei w postępowaniach krajowych – nie może stanowić więcej niż 1,5 % wartości zamówienia (art. 281 ust. 2 pkt. 10 i 299 ust. 3 nowej pzp). Na etapie przygotowywania oferty należy przeanalizować różne scenariusze, bo o ile wysokość wadium może nie stanowić dużej kwoty przy przetargach, których wartość zamówienia jest niewielka. To inaczej te kwoty wyglądać będą przy zamówieniach o znacznej wartości, toteż składając ofertę należy zadbać o odpowiednie zabezpieczenie finansowe, na wypadek niedotrzymania warunków zamówienia.
Zasady wnoszenia wadium
Na jaki czas winno być wniesione wadium? Ile powinna trwać gwarancja wadialna? Ważne pytania w kontekście gwarancji przetargowej. Zgodnie z zapisami nowej ustawy pzp (art. 97 ust. 5) Zamawiający wymaga wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert i utrzymania go nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 nowej pzp (tj. w razie zwrotu wadium przez Zamawiającego w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia) oraz ust. 2 (tj. w razie zwrotu wadium na wniosek wykonawcy). Ponadto, przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Co istotne, zgodnie z regulacją dodaną art. 97 ust. 10 nowej pzp, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji, Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji, w postaci elektronicznej. Ustawodawca przesądził więc wprost, że nieprawidłowe będzie przekazanie Zamawiającemu kopii dokumentu wadialnego.
Jak widać zapisy ustawy pzp precyzyjnie określają zasady wnoszenia wadium – zakres, wysokość, jak również termin obowiązywania gwarancji przetargowej.
Odrzucenie oferty przetargowej
Trzeba pamiętać, że zgodnie nową ustawą pzp (art. 226 ust. 1 pkt 14) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
- wykonawca nie wniósł wadium lub
- wniósł je w sposób nieprawidłowy lub
- nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub
- złożył wniosek o zwrot wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej (z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza).
Zwrot wadium
Nowa pzp przewiduje zasadnicze zmiany dotyczące zwrotu wadium, będące przejawem sprostania oczekiwaniom Wykonawców. Zmiany przyczynią się do tego, że w razie przedłużającego się czasu trwania postępowania – Wykonawca nie będzie zobligowany do aneksowania okresu obowiązywania gwarancji przetargowej do chwili wyboru oferty najkorzystniejszej albo unieważnienia postępowania, co na gruncie dotychczas obowiązującej ustawy pzp, wiązało się z koniecznością ponoszenia przez niego kosztów utrzymania wadium.
Ustawodawca ustanowił dwa katalogi przypadków zwrotu wadium, tj. z urzędu (automatyczny) oraz na wniosek Wykonawcy. Na mocy art. 98 ust. 1 nowej pzp, Zamawiający ma obowiązek z urzędu zwrócić wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia zaistnienia jednej z następujących sytuacji:
- upływu terminu związania ofertą,
- zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
- unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
Natomiast drugi katalog przypadków – zwrotu wadium jest uruchamiany na wniosek Wykonawcy. Wówczas Zamawiający ma obowiązek niezwłocznego zwrotu wadium Wykonawcy:
- który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert,
- którego oferta została odrzucona,
- po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
- po unieważnieniu postępowania, w przypadku, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
Ustawodawca pozostawił sformułowanie, że zwrot ma nastąpić niezwłocznie, lecz dookreślono w art. 98 ust. 2 nowej pzp, że ma to nastąpić nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku. Złożenie takiego wniosku daje więc Wykonawcom możliwość uzyskania wadium w terminie wcześniejszym niż określony w ust. 1.
Konsekwencje złożenia wniosku o zwrot wadium
Podkreślenia jednak wymaga, że złożenie go pociąga za sobą istotny skutek, ponieważ powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z Wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Ustawodawca uznał, że w przypadku złożenia wniosku, Wykonawca wyraża brak zainteresowania dalszym udziałem w postępowaniu, wobec czego nie jest celowym dalsze przetrzymywanie wadium.
Takie rozwiązanie w nowej pzp stanowi swoistą nowość – gdy więc Wykonawca, którego oferta uplasuje się na drugim, trzecim czy następnych pozycjach będzie chciał mieć możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej po wyborze oferty najkorzystniejszej, powinien utrzymywać wadium i ponosić tego koszty (np. przedłużenia gwarancji wadialnej) do czasu zaistnienia jednej z okoliczności skutkujących automatycznym zwrotem wadium.
(Na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy pzp, co do zasady, zamawiający zwracał wadium wszystkim wykonawcom po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania i Wykonawcy ci nie tracili uprawnienia do korzystania ze środków ochrony prawnej (art. 46 ust. 1 pzp)).
Należy zauważyć, że wprowadzając regulację, iż zwrot wadium z urzędu ma nastąpić w razie upływu terminu związania ofertą, ustawodawca jednoznacznie przesądził, że możliwe jest dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, której termin związania upłynął i która jest niezabezpieczona wadium. Zgodnie z art. 252 ust. 2 nowej pzp, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. W przypadku braku zgody, Zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania.
Sposób zwrotu wadium
W nowej pzp wyraźnie określono sposób zwrotu wadium wniesionego min. w formie gwarancji przetargowej – Zamawiający zwróci takie wadium poprzez złożenie Gwarantowi Oświadczenia o zwolnieniu wadium (art. 98 ust. 5 nowej pzp), które będzie traktowane (co do zasady) jako zwolnienie z długu. Unormowanie tej kwestii było istotne z uwagi na to, iż w przypadku gwarancji wadialnych w postaci elektronicznej istnieje wiele oryginałów dokumentu wadialnego.
Zwolnienie wadium jest również ważne w kontekście posiadanej przez Wykonawcę Umowy Generalnej na gwarancje ubezpieczeniowe z określonym limitem – po zwolnieniu wadium limit się odnawia.
Zatrzymanie wadium
W nowej pzp nie zmieniono zasadniczo przepisów dotyczących zatrzymania wadium. Doprecyzowano, że Zamawiający zatrzymuje wadium w formie pieniężnej wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji, występuje odpowiednio do Gwaranta z żądaniem zapłaty wadium. Katalog przypadków, w których Zamawiający zatrzymuje wadium określono w art. 97 ust. 6 nowej pzp.
Podobnie jak w poprzedniej ustawie pzp, ustawodawca nie określił, jak Wykonawca powinien uzupełnić dokumenty w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 nowej pzp (do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia JEDZ-a (jednolity europejski dokument zamówienia), środków podmiotowych lub innych dokumentów lub oświadczeń) lub 107 ust. 2 nowej pzp (do złożenia lub uzupełnienia środków przedmiotowych), aby uniknąć ryzyka zatrzymania wadium.
W tym zakresie aktualne pozostanie orzecznictwo wydane na gruncie art. 46 ust. 4a obowiązującego pzp. Trzeba pamiętać, że w dniu 22 czerwca 2017 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 27/17 Sąd Najwyższy podjął uchwałę, w której wskazał, że przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego.
Podsumowanie
Nowa pzp wprowadza szereg nowych rozwiązań dotyczących wadium. Zasadniczymi zmianami, które należy oceniać pozytywnie, są rezygnacja z obowiązku żądania wadium w postępowaniach unijnych oraz wprowadzenie możliwości zwrotu wadium na Wniosek Wykonawcy w określonych sytuacjach. Ustawodawca zrezygnował jednak z doprecyzowania kwestii, które budziły wątpliwości interpretacyjne na gruncie dotychczas obowiązującego pzp i które są przedmiotem niejednolitego w tym zakresie orzecznictwa KIO (np. dotyczące treści gwarancji wadialnej wystawionej na rzecz konsorcjum). Trzeba pamiętać, że na gruncie nowej pzp, z uwagi na niemożność uzupełnienia dokumentu wadialnego niezmienna pozostaje okoliczność, iż nieprawidłowe wniesienie wadium lub brak jego wniesienia przed terminem składania ofert pociąga za sobą dotkliwą dla Wykonawcy sankcję, jaką jest odrzucenie jego oferty.
